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NUEVO MARCO LEGAL DE LAS APP: A LA VANGUARDIA EN LATINOAMÉRICA 28/03/2017 (NOTA DE PRENSA)

Lima, 28 marzo de 2017.- El Ministerio de Economía y Finanzas publicó el Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley Marco de Asociaciones Público Privadas, con la finalidad de adecuarlo a las reformas aprobadas mediante el Decreto Legislativo N° 1251 que reforma la legislación de Asociaciones Público Privadas (APP); siempre en la línea de promover APP más técnicas y transparentes.

Este nuevo marco legal, que nos pone a la vanguardia en Latinoamérica según expertos como José Luis Guasch (exjefe de la Unidad de APP del Banco Mundial), permitirá que el Gobierno pueda implementar el “shock” de infraestructura tan necesario para impulsar el desarrollo económico y cerrar las brechas de infraestructura que impiden a millones de peruanos desarrollar todo su potencial: sistemas de transporte urbanos, carreteras, aeropuertos, generación eléctrica, entre otros, son necesarios para que más peruanos puedan estudiar, acceder a servicios médicos de calidad, comunicarse, transportarse y ofrecer sus productos y servicios a más peruanos.

La implementación de este reglamento constituye un salto de calidad en el marco legal e institucional de las APP, pues garantizará la transparencia en el proceso de adjudicación de proyectos de APP y con ello también se asegurará un real cierre de brechas a nivel nacional.

El ministro de Economía y Finanzas, Alfredo Thorne reafirmó que como gobierno, el Perú tiene una visión clara: desarrollar un programa de APP de largo plazo y de alto impacto, con proyectos de calidad técnica y procesos innovadores con las mejores prácticas internacionales, postores de primer nivel, y un ProInversión que cultive permanentemente la excelencia en su función.

“Estamos desplegando una estrategia que se sostiene en dos pilares: (1) Integridad y transparencia para garantizar la protección de los intereses de todos los peruanos y (2) Eficiencia para la mejora de calidad y cantidad de adjudicaciones”, afirmó el titular del MEF.

PRINCIPALES CAMBIOS AL REGLAMENTO

Optimización de ProInversión

1. Especialización. Separación clara de las funciones de Proinversión y MEF. Ello eliminará indefiniciones que retrasaban los proyectos y restaban autonomía a ProInversión para el adecuado diseño de los proyectos. Un mejor diseño debe permitir una mejor y más pronta adjudicación y ejecución de proyectos (y por ende, menos modificaciones contractuales).

ProInversión se encargará de la gestión de la APP: elegibilidad de los proyectos, estructuración, transacción, estandarización contractual, etc: El MEF se encargará del

  • análisis macro: impacto fiscal (riesgos, cofinanciamiento, garantías, valuación de pasivos contingentes, etc.) (art. 5, art. 4 Reglamento).Asimismo, para mejorar el proceso de planificación de los sectores, ProInversión opina sobre inclusión de proyectos APP en el Informe Multianual de Inversiones en APP que se deriva de la Programación Multianual de Inversión de cada sector. (art. 14-A Ley, art. 14 del Reglamento)
  • El MEF propone Plan Nacional de Infraestructura con carácter integrador a partir de la Programación Multianual de los sectores para la aprobación del Consejo de Ministros. Se organizará estratégicamente el crecimiento del país integrando en un solo documento las prioridades de inversión en infraestructura del Gobierno Nacional y progresivamente la de los Gobiernos Subnacionales, consolidando los proyectos a ser ejecutados indicando la modalidades de inversión (obra pública tradicional, APPs, Obras por Impuestos, etc.) y permitiendo tener en un solo documento la cartera de proyectos priorizados del Estado Peruano. (art. 39 Ley).

2. Mayor autonomía. Como especialista, ProInversión es el ente más adecuado para regular los aspectos referidos al diseño de concursos y contratos.

Proinversión emite directivas técnico-normativas de aplicación obligatoria a todas las entidades sobre formulación, estructuración y transacción del proceso de promoción de la inversión privada. (art 37 Ley, art. 4 Reglamento). En tanto el MEF establece políticas de promoción y desarrollo de la inversión privada. (art 5 Ley, art. 4 Reglamento).

3. Nueva gobernanza. Nueva composición del Consejo Directivo, compuesto por el Ministro de Economía y Finanzas, dos Ministros con la cartera con mayor valor monetario y tres miembros independientes (art 37.4 Ley, art. 5 B Reglamento). Asimismo, se regulan supuestos de cese de los referidos miembros independientes.

De esta manera se elimina la injerencia política que presionaba a la incorporación de proyectos al plan de promoción sin que sean proyectos adecuados para un esquema de APP consumiendo recursos de ProInversión. Bajo la gestión de su nuevo Director Ejecutivo, ProInversión está tomando diversas medidas para profesionalizar y hacer más eficiente su funcionamiento.

4. Transparencia y rendición de cuentas. Establecimiento, por parte del Consejo Directivo, de objetivos estratégicos y metas medibles; y mecanismo de rendición de cuentas mediante un reporte de avances cada tres meses frente al Presidente de la República, PCM y MEF (art 37.7 Ley).

Ello promoverá más transparencia y proveerán a ProInversión de incentivos para optimizar su gestión y monitoreo de los proyectos. Indicadores negativos de adjudicaciones (cantidad y calidad) tendrán un costo político y reputacional para la entidad.


5. Protección a funcionarios y a sus decisiones. Proinversión podrá contratar seguros de responsabilidad administrativa, civil y penal para los funcionarios que toman decisiones (art 38-A de la Ley). Se aclara que las decisiones durante el proceso APP son discrecionales (art 5 + Seg. D.Com. Final de la Ley). Cabe destacar que estas disposiciones no protegen a los funcionarios que actúen con dolo o negligencia.

Este cambio permitirá que la inacción de los funcionarios por temor a las consecuencias legales no retrase la toma de decisiones. Esta normativa no es nueva, ya existen antecedentes en la normativa sobre la discrecionalidad de los funcionarios (Ley de la Contraloría General de la República (2010), Manual de Auditoría de la CGR (2014), Reglamento de APP (2015). Solo se establece un “estándar de prueba” (indicios de dolo o negligencia) que no enerva en lo más mínimo la capacidad de la CGR de proceder a ejercer procesos de control (previo, simultáneo o posterior).


6. Descentralización de Proinversión. Se fortalecen sus oficinas desconcentradas para ayudar a estructurar APP a los gobiernos regionales y locales; y se realizarán continuos programas de fortalecimiento de capacidades.


Ágil promoción de la inversión

1. Simplificación y destrabe de las Iniciativas Privadas Cofinanciadas (IPC): Especialización. De esta manera se evitarán los reprocesos que hoy retrasan la estructuración y adjudicación de proyectos

a. La formulación y declaratoria de viabilidad estará a cargo del Ministerio, Gobierno Regional y Gobierno Local (art 34 Ley)
b. Proinversión se encarga de elaborar el Informe de Evaluación y de los demás componentes APP (art 34 Ley.)


i. Análisis de riesgos.
ii. Mecanismo de pago
iii. Evaluación económico-financiera

2. Mejora de la calidad de proyectos que salen al mercado. Proinversión o el Organismo Promotor de la Inversión Privada Regional /Local debe contar con opiniones a la versión del contrato de APP (MEF + Regulador) antes de convocar al proceso de selección. Las entidades que revisan el contrato formulan todas las observaciones en una sola oportunidad. (art 16 de la Ley).

Los proyectos que salen a los mercados mal diseñados o sin estudios completos demoran hasta tres años para iniciar su ejecución y son un pretexto para que los concesionarios soliciten la renegociación de los contratos (renegociaciones que también pueden demorar la ejecución de los proyectos). Por ejemplo, de los 30 proyectos APP adjudicados por Proinversión durante el 2012-2015 existieron un total de 157 versiones de contratos, dando un promedio de 5.2 versiones de contratos por cada proyecto.


3. Mejora de la regulación de la evaluación de ofertas: se ha mejorado la redacción de los artículos 20 y 23 del reglamento.

Asimismo, se establece la posibilidad de que ProInversión incluya en las bases mecanismos para contrarrestar la presentación de “ofertas temerarias” en los concursos.

4. Se reducen plazos para que terceros presenten su expresión de interés en las Iniciativas Privadas de 150 a 90 días considerando criterios de complejidad, tamaño y competencia (art. 35 de la Ley), asimismo, el reglamento reduce el plazo de presentación de iniciativas de 6 meses a 3 meses (art. 39.3 del Reglamento). Ello permitirá una adjudicación directa de proyectos más expeditiva.

Asimismo, el artículo 48.3 del Reglamento establece que el contrato debe suscribirse dentro de los noventa (90) días calendarios de producida la respectiva adjudicación, salvo ampliación de plazo por parte del Organismo Promotor de la Inversión Privada.

5. Desarrollo de instrumentos financieros para APP. Se autoriza al MEF a desarrollar instrumentos financieros con el fin de asegurar y/o coberturar los riesgos derivados de los proyectos de APP. (Quinta D.C.Final de la Ley).

Los límites fiscales estrictos han generado la necesidad de pensar en cómo desarrollar nuevos instrumentos de mercado que mejoren las condiciones de financiamiento de la infraestructura del país. Por lo cual, el desarrollo de instrumentos financieros permitirá profundizar las fuentes de financiación privada (mercado de capitales, bancos, instrumentos de mejoramiento.

6. Agiliza procesos de expropiación y remoción de interferencias. Se propone como responsabilidad de los Ministerios, Gobiernos Regionales y Locales el inicio temprano del proceso de adquisición, expropiación y liberación de predios y áreas necesarios para el proyecto, para lo cual puede destinar una partida presupuestal antes que se declare la viabilidad del proyecto.(art 14.3 + Primera Disp. C. Final de la Ley; art. 16.2 Reglamento).

La obtención de predios es una de las mayores trabas que enfrentan los proyectos de infraestructura (y frecuente causa de renegociaciones contractuales). Estas disposiciones permitirán que las entidades concedentes puedan adelantar la adquisición de predios antes de la completa estructuración del proyecto, lo cual permitirá ganar mucho tiempo.

7. Incentivos para una mejor formulación del contrato final. Proinversión conduce el proceso de evaluación de las modificaciones contractuales durante los 3 primeros años de firmado el contrato. No obstante, la decisión final la mantiene el sector (art. 22 de la Ley).

El reglamento, además, establece (art. 54) límites temporales para la suscripción de adendas. La causal de requerimientos sustentados de los acreedores permitidos vinculados a la etapa de cierre financiero del contrato deberá sustentarse en hechos sobrevinientes a la suscripción del mismo.

Debido a estos cambios, ProInversión estaría internalizando los costos de un mal diseño de contrato. Hoy, al no intervenir en los procesos de modificaciones contractuales tiene menos incentivos para diseñar adecuadamente los contratos.


8. Proinversión participará en el Cierre Financiero: Proinversión revisará los documentos del Endeudamiento Garantizado Permitido, Cierre Financiero o análogos cuando se trate de contratos de APP a cargo de dicha entidad. (art 25 de la Ley).

Así se internaliza en ProInversión los costos de un mal diseño de contrato. Cabe destacar que los contratos mal diseñados son posteriormente menos atractivas para financistas y garantistas. En ese sentido, Proinversión deberá preocuparse más de que los contratos sean bancables desde un primer momento.

El ministro Thorne destacó que a través del Decreto Legislativo N° 1251 se otorga una mayor independencia del poder político a ProInversión con la finalidad de incentivar su mejora continua, se promueve una mayor transparencia en la gestión y rendición de cuentas.

Destacó que se han introducido algunos “candados institucionales” a la celebración indiscriminada de adendas.

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